【案情】
2005年10月3日，作为甲方的原告郝某与作为乙方的被告张某签订了《协议》。《协议》约定:因建设某公司集资住宅楼，甲方占用乙方承包地0.6亩；甲方在楼房建成后，以每套30000元的优惠价格卖给乙方住宅楼一套。2006年6月19日，作为甲方的原告郝某与作为乙方的被告张某又签订了《集资住宅楼协议书》。《集资住宅楼协议书》约定:甲方将其建成的集资住宅楼中的一套建筑面积为94.72㎡的住宅楼房，以30000元的优惠价格出售给乙方。签约后的当天，张某交付郝某购楼款30000元。《集资住宅楼协议书》系郝某在集资住宅楼工程开工后不久与张某签订的。张某于2006年11月中旬入住所购买的楼房，并于2008年12月28日办理了《房屋所有权证书》。2010年12月26日，郝某与张某因故发生矛盾，致使郝某提起诉讼，要求解除其与张某签订的《集资住宅楼协议书》，并要求张某返还所购买的住宅楼房。郝某在起诉前未取得商品房预售许可证明。
【分歧】
该案在审理过程中，对于解除郝某与张某签订的《集资住宅楼协议书》的前提条件是双方签订的协议书必须合法、有效，没有任何争议；对于郝某在本案中无权要求张某返还所购买的楼房，也不存在任何分歧。但是关于郝某与张某签订的《集资住宅楼协议书》是否有效，却产生了两种截然不同的观点。第一种观点认为，郝某与张某签订的《集资住宅楼协议书》有效。理由是，郝某在本案中虽然不具备商品房买卖合同中出卖人的主体资格，但其与张某签订的《集资住宅楼协议书》是双方当事人的真实意思表示，并不具有《合同法》第五十二条前四项规定的情形；郝某在起诉前虽然未取得《商品房预售许可证》，其与张某签订的《集资住宅楼协议书》具有《合同法》第五十二条第(五)项规定的情形，但该协议书只是违反了法律的管理性强制性规定，并没有违反法律的效力性强制性规定；张某已居住、使用该套楼房多年，且取得了《房屋所有权证书》，如果认定双方签订的《集资住宅楼协议书》无效，这不仅有悖于情理和实际，而且也难以维护商品房的交易安全。第二种观点认为，郝某与张某签订的《集资住宅楼协议书》无效。理由是，商品房买卖合同中出卖人的主体应为房地产开发企业，而非自然人；商品房预售人在预售商品房时，应当取得《商品房预售许可证》；郝某在本案中不仅不具备商品房买卖合同中出卖人的主体资格，而且其在起诉前也未取得《商品房预售许可证》，其与张某签订的《集资住宅楼协议书》违反了法律的效力性强制性规定，故应当认定无效。
【评析】
笔者同意第二种观点。理由如下:
1、商品房买卖合同，是出卖人将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房买卖合同，包括商品房预售合同和商品房现售合同两种情形。商品房预售合同的标的物为正在建设的房屋，包括经依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋；商品房现售合同的标的物为已竣工的房屋，包括经有关部门验收合格的房屋和尚未验收合格的房屋。本案的《集资住宅楼协议书》系郝某在集资住宅楼工程开工后不久与张某签订的，且建设的楼房名为单位内部集资实为商品房买卖，故应当认定为商品房预售合同。
2、商品房预售是指房地产开发经营单位将建设中的商品房预先出售给承购人，由承购人根据预售合同支付房款并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权的房屋买卖形式。商
